陈幸欢 

（江西财经大学 法学院，江西 南昌  330013）

摘  要：23部野生动物保护省级立法的904条规定中，义务性词频有1084次，是鼓励性、权利性词频的10倍以上，重义务轻权利的家长主义立法思维，导致保护主体权利义务失衡。地方立法条文重复国家立法，及相互重复，导致其趋同性明显却缺乏地方特色和创制性。新冠疫情之前，超四分之一的省级立法无涉疫规定。优化路径在于，立法前必要性审查和立法后质效评估。增加奖励性条款至比例不低于10%，借鉴美国《莱西法案》的规定，对举报者的奖励额度，采用执法收入提成，加最低额度保证的模式。地方立法中的创新规定，如将饮食服务部门列为保护职能部门、收缴收容的野生动物放归前检疫、保护主管部门的支持起诉和起诉制度，吹哨人奖励制度等，《野生动物保护法》修订时可借鉴。

关键词：新冠疫情；莱西法案；野生动物保护法；法律家长主义

中图分类号：DF468   文献标识码：A  文章编号：1008-2972（2020）06-0138-10

本文发表于《江西财经大学学报》2020年第6期第138-147页。

2020年2月24日，十三届全国人大常委会通过禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习的决定，同时启动《野生动物保护法》的修订工作。随后，广东省和北京市的人大常委会分别于2020年的3月31日和4月24日，公布了新修订的《广东省野生动物保护管理条例》和新通过的《北京市野生动物保护管理条例》。河北等省也启动对野生动物保护地方立法的修订工作。加强野生动物保护成为全民共识，野生动物保护地方立法无疑是野生动物保护法制保障的重要一环，那么对已有的野生动物保护地方性法规进行文本检视，梳理其疏漏，并提出完善建议和优化路径，无疑对后续的野生动物保护国家立法和地方立法的制定或修订，具有积极意义。

2020年5月25日，通过北大法宝和百度检索，共检索到有关野生动物保护的省级地方性法规文本23部，对该23部文本进行全面检视，在此基础上提出优化路径，以加强对野生动物保护的立法保障，有效切断传染病的传播渠道，进而保障人民群众的生命安全和公共卫生安全。为行文方便，下文中将各省级野生动物保护地方性法规，统一用省级行政区域名称+地方性法规体例的方式进行简称。

一、野生动物保护省级地方性法规概况梳理

从省级野生动物保护地方性法规的体例上来分析，可以分为实施办法、规定、条例三种。因为规则这种体例主要规定程序性事项，与野生动物保护的主旨不符，所以没有规则体例类型的地方立法。在我国大陆地区的31个省级行政区域中（不含港、澳、台地区），有9个制定了野生动物保护省级条例，分别为北京、广东、黑龙江、河北、江苏、天津、云南、广西、浙江。重庆是唯一一个现行野生动物保护省级立法体例为规定的行政区域。江西、湖北等13个省级行政区域制定了实施办法（检索到文本的数量，不排除实际有而未曾检索到的情况）。而在突发事件应对领域，有10部省级条例。全民健身领域，有19部省级条例（蒋云飞，2019）。[1]在预算监督领域，有23部省级条例(许聪,2018)。[2]上述三个随机选定的领域中，省级条例的数量均不同程度地多于野生动物保护领域，其中后两个领域的数量更是其两倍多，这也说明，野生动物保护创制型省级立法的数量，仍有增长的空间。

文本条文及字数最多的为《江西省实施办法》（2019年修订），共六十二条11000余字，超过了上位法《野生动物保护法》（2018年修正）的条文数量五十八条和字数9300字。文本条文及字数最少的为《重庆市规定》，二十条2100字。同时，2020年新修订或新通过的省级法规，从条文数量和字数上来看，均有大幅提升。《北京市条例》有四十九条6800字，而之前的《北京市实施办法》为二十条2500字，扩容了两倍以上。2020年3月修订的《广东省条例》增加了17条，3020字。修正次数最多的为《黑龙江省条例》，自1996年8月首次通过至今，已经六次修正，平均每四年修正一次。“环境法律的重要特征是频繁修改，其平均适用年限为7.5年”（何江，2019）。[3]

三种体例的地方性法规，均由省级的人大常委会通过，56%的省级地方立法仍为实施型立法阶段，并表现出从实施办法到规定，再到条例的升级过程，展现出从实施型立法到创制型立法的发展趋势。如2019年9月，重庆市人大常委会通过《重庆市规定》的同时，废止了《重庆市实施办法》，实现了野生动物保护地方性法规，从实施办法到条例的升级。2020年4月，《北京市条例》通过之时，《北京市实施办法》同时废止。其立法体例，从规定升级为条例。

二、野生动物保护省级地方立法文本检视

（一）保护主体权利义务失衡

 1.权利义务类词频分析

从上表统计可知，23部省级野生动物保护地方性法规中，义务性责任性的词语出现频次为1084次，而条文总数为904条，平均每一条条文中出现一次以上的义务性责任性词语，而鼓励性倡导性词语出现116次，奖励性权利性词语出现93次，义务性责任性词频是后两者词频的10倍以上。其中出现频率最高的为“应当”一词，出现了535次，而最低的为“表彰”一词，只有11次，不足前者的四十分之一。有12部省级法规中没有出现“表彰”一词，这意味着超过一半的省级地方立法遗漏了“表彰”这一荣誉激励方式，5部省级法规中没有出现“补偿”一词，意味着五分之一的省级地方立法，没有关注野生动物保护中，利益受损主体的利益补偿问题。总而言之，23部省级野生动物保护地方性法规的条文，主要是义务性责任性的规定，而鼓励性倡导性以及奖励性权利性的规定极少，均不到前者的十分之一，且奖励性权利性规定均为原则性规定，缺少配套的实施细则和操作办法，导致在野生动物保护中，公民、法人和其他组织的权利与义务失衡。“立法中对公民强制性义务的配置，应综合考虑现阶段民众的接受程度，公平设定义务”（焦艳鹏，2013）。[4]

2020年的3月和4月，公布的广东、北京两地的省级条例文本中，相较之前的版本，共增加条文46条，义务性责任性词频增加114次，鼓励性倡导性词频增加19次，奖励性权利性词频增加2次。这意味着，增加的每一条条文中，平均包含了2.5个义务性责任性词语，而奖励性权利性词语的增加频次基本可以忽略不计。值得注意的是，两个新的文本均删除了之前文本中存在的“表彰”一词。这也说明，新一轮的野生动物保护省级地方性法规的修订中，保护主体权利义务失衡的现象没有得到改观，增加的条文基本是义务性责任性的规定，奖励性权利性的规定仍然缺失。

2.奖励性补偿性规定缺失

行为经济学的研究表明，补偿满意度对于野生动物保护中的行为选择有着直接影响，需要考虑进行补偿的冲突成本包括心理创伤间接成本、生产生活损失间接成本、发展机会成本等(谭盼,2020)。[5]《陆生野生动物保护实施条例》第九条规定，单位和个人对于发现的需要救助的重点保护野生动物有报告和护送的义务，却没有规定鼓励和奖励的措施。形成权利和义务失衡的局面。各省级地方性法规文本中，对救助野生动物的补偿和奖励制度，也缺乏细化的规定。

对于以保护野生动物为目的的地方性法规而言，奖励和处罚条款的规定无疑系其核心条款，只有通过鼓励条款实现正面激励，并通过惩罚条款实现打击，才能从正反两个方面实现对野生动物保护的立法目的。而在奖励及处罚方面的创制型规定、细化规定及其可操作性，也是评价野生动物地方立法质量的核心指标。重义务而轻权利的法律家长主义立法思维，“由于忽视了立法所遵守的道德价值，其或许并不能如其所宣称的那样，去实现原初的价值目标”（张帆，2017）。[6]

《重庆市规定》的20条条文中，没有对于野生动物保护作出贡献的奖励性规定，而处罚性规定有两条。2020年版的《广东省条例》，新增加了“禁止非法交易”和“禁止非法食用”这两章内容，明确规定禁食陆生野生动物，并将防范卫生风险作为立法目的予以规定。同时规定了野生动物保护主管部门的起诉制度，加大了处罚力度，应该说亮点颇多。但依然在重罚主义立法观的指引下，侧重于重罚和监管，甚少涉及奖励和鼓励制度。只原则性地规定，有关部门对在野生动物保护等方面有显著成绩的单位和个人给予奖励。但并没有奖励的细则和实施方案，缺乏实效性和可操作性，难以落地。惩罚和奖励同为法律手段的车之两轮，但奖励之轮渐被遗忘。

（二）立法文本之间的简单重复

1.地方立法条文简单重复国家立法

《立法法》第七十三条规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”而具体梳理野生动物保护省级地方立法文本，简单重复国家立法规定的情况非常常见。重复的对象，除开《野生动物保护法》之外，在对特定内容的规定中，也经常重复该特定领域的国家立法，如在有关行政处罚的规定中，简单重复《行政处罚法》，简单重复的表现形式，一是文本表述直接复制或稍微调整词句但意义基本一致，二是没有实际意义的简单指引性规定。对国家法的简单重复，除导致地方立法空泛冗长，也导致该条文无实际适用的空间，成为睡眠和纸面条款，空耗立法资源。值得注意的是，环境保护国家立法文本之间同样存在条文重复的问题。“《环境保护法》与各单项环境污染防治法，条文重复率超过30%”(吕忠梅,2018)。[7]

《江西省实施办法》(2019年修订)第二十五条，有关因疫源疫病监测等特殊情况，猎捕重点保护野生动物的规定，与上位法《野生动物保护法》第二十一条的规定完全一致，属于简单重复上位法的规定。其第十八条第三、四款有关疫情应急预案、人畜共患传染病防治的规定，《黑龙江省条例》(2019年通过)第十一条第三款有关人畜共患传染病防治的规定，《安徽省实施办法》(2018年修订)第十六条、《甘肃省实施办法》(2018年修订)第二十一条有关疫情监测的规定，均基本简单重复上位法第十六条的规定。过多的重复规定也使得地方立法文本显得空泛冗长。

《辽宁省实施办法》(2014年修正)第十五条有关防止驯养动物形成疫情的规定，与《湖北省实施办法》(2018年修正)第二十三条的规定一模一样，简单复制的痕迹十分明显。《黑龙江省条例》第二十条，与上述两条规定非常相似，只是规定中，加强管理的前置措辞稍有不同，前述两条为“必须”，后者为“应当”，表述的意思基本一致。同时，《黑龙江省条例》第二十条将前面两个办法规定中，有关造成损失的由驯养单位和个人赔偿的规定，予以删除，该法律责任的规定是《侵权责任法》中的应有之义，没有必要重复规定。

《云南省条例》(2014年修正)第二十三条、《湖北省办法》(2018年修正)第三十二条、《山东省实施办法》（2018年修正）第三十九条、《四川省实施办法》（2012年修正）第四十五条、《新疆实施办法》（2012年修正）第四十一条，均规定了当事人对行政处罚不服，可以通过申请行政复议，或者向法院提起诉讼的方式进行救济，以及申请强制执行的规定，且条文表述基本一致。上述条文规定将《行政处罚法》、《行政复议法》等的内容简单重复，没有任何变动或细化之处，属于空泛重复的条文，没有存在的必要。

单纯的指引性条文，无实际存在的必要，如《内蒙古实施办法》(2018年修正)第十五条规定“因疫源疫病监测等特殊情况，猎捕野生动物的，按照《野生动物保护法》的有关规定办理。”没有该条文，该种情况也自然适用《野生动物保护法》。《重庆市规定》(2019年通过)第十七条第二款规定：“污染野生动物栖息地的，由生态环境主管部门按照有关规定处罚。”该款属于空泛性的指引性规定，实际意义不大，仅能起到形式意义上的指引作用。

2.地方立法文本之间的抄袭重复

《江苏省条例》(2018年修正)第十九条、《天津市条例》(2017年修正)第十条均在因循上位法规定了监测制度外，补充规定了发现者对于所发现的患有疫病、疑似疫病野生动物的报告义务。该两条规定体现出一定的重复性，应是出台在后的条例借鉴了出台在前的规定，为避免规定完全一致，在措辞上稍作了修正。前者规定的报告义务主体为“任何单位和个人”，后者将其表述修正为“任何个人和组织”，但表述的意思完全一致。

2019年12月之前，对食用野生动物作出明确禁止性或限制性规定的省级地方性法规有四部，分别为江苏、天津、广西、福建四个省份的地方立法。因为上位法没有规定，且地方性法规中规定也不多，故这四部省级法规的相关条文，相互之间重复程度较高，应是相互借鉴的结果。《江苏省条例》第二十七条和《广西区规定》（2012年修正）第十三条的规定，除措辞稍有差异外，内容基本一致。该两条的第二款，均规定宾馆、餐馆等饮食服务提供者，不得在菜谱中使用野生动物名称来吸引顾客。差异之处在于前者禁止的对象为“陆生野生动物”，而后者，则限定为“重点保护陆生野生动物”，限缩了范围。《天津市条例》(2017年修正)第五条规定对滥食野生动物的行为，任何个人和组织都可以制止和举报。该条也是23部省级法规中，在2019年12月之前，唯一明确禁止滥食野生动物的规定。

（三）缺乏地方特色和创制性规定

1.缺乏地方特色

在已有国家立法的情况下，地方特色是地方立法的灵魂，也是其存在必要性的体现。缺乏地方特色的地方立法，也会被认为是任务式立法，没有立法的必要。《野生动物保护法》第十七条，规定了对濒危野生动物的抢救性保护和重点保护制度。分布于各省级行政区域的濒危野生动物种类不尽相同。各省的地方性法规应当根据上位法的该原则性规定，重点针对本省的特定濒危野生动物作出细化和具体的保护规定。

但23部地方性法规中，只有四川省的地方立法，规定了对于熊猫进行重点保护的行政首长负责制，根据上位法的原则规定，制定了具体的保护制度，另有江西等省通过列举规定的方式，在地方性法规中将本省的濒危野生动物予以具体化和确定化。如《江西省实施办法》的第十九条，规定对长江江豚、白鹤等濒危野生动物实施抢救性保护。根据本地区的实际情况有针对性地制定地方性法规，也是制定地方性法规的意义之所在，所以增加地方立法的地方特色成为证明立法正当性的迫切需要。

2.创制性规定缺乏

条例是地方立法中的最高层级，“以上位法为依据，结合本地实际，可以对上位法的内容进行补充、细化，还可以对上位法没有规定的内容作出规定”(陈曦和马爱华，2018)。[8]对上位法没有作出规定的内容，进行规定的数量和质量，系衡量条例立法质量的重要标准。以疫情防控条文为例，《野生动物保护法》中与疫情相关的共有七条规定，占总条文数的比例约为12%。其内容可分为三个方面，一是在第二章第十六条，对野生动物疫源疫病监测、疫情应急预案、人畜共患传染病等的职责分工进行了原则性的规定；二是第三章第二十一条，将疫源疫病监测列为需要猎捕国家保护动物的特殊情况之一，进行了例外规定；三是规定出售、运输、携带、寄递、引进野生动物及制品的检疫证明，并有两条规定对违反检疫规定的违法行为设定了处罚。《水生野生动物保护实施条例》《陆生野生动物保护实施条例》均未涉及疫情防控的内容。

2019年12月之前的23部省级地方性法规中，有17部涉及了疫情防控相关的内容。6部地方性法规完全没有涉及疫情的内容，也没有出现“疫情”、“检疫”、“疫源”、“疫病”、“传染病”等疫情防控相关的术语表述。占比为总数的26%，超过四分之一的比例。17部涉及了疫情防控相关内容的地方性法规中，涉及的条款共有42条。均没有在立法目的和宗旨中，涉及到公共卫生安全和传染病防控。其中，与上位法《野生动物保护法》条文进行比对，具有创制性内容的条文，有6条，比例为14%。

新型冠状肺炎疫情之前的立法中，防控立法意识最为超前，以及规定最具创制性的为《黑龙江省条例》（2019年通过），该条例共有三十三条规定，其中有五条规定涉及到疫情防控，比列达到了15%，超过了上位法的比例。且有四条基于上位法，作出了有具体内容的创制性或细化性规定，比例为涉及条文总数的80%。在新型冠状肺炎疫情出现之前，就体现出了较强和超前的疫情防控立法意识。

其第十一条在上位法对疫源疫病监测进行原则性规定的基础上，具体规定了在野生动物集中分布区域、候鸟主要迁徙通道等地设置监测站点，边境市县对野生动物疫情传入和传出进行监测防控。该条规定结合黑龙江省的候鸟迁徙通道、临边等实际省情，对上位法的内容进行了细化和补充规定。第二十条对于人工繁育动物的管理规定中，在上位法的基础上，增加了防止动物因出逃、生病形成疫情的规定。该规定的内容和立法意识具有一定的创制性。

第二十三条细化规定了因科研、表演等出售购买利用野生动物及制品的特殊情形，均需提供检疫证明，并将上位法规定的县级以上的监督管理部门，具体确定为省级监管部门。第二十六条在上位法基础上，对于执法收缴、收容救助的野生动物放归之前，增加规定应当进行检疫确定无疫病。该条与前述第二十条的规定一样体现出一定的创制性，在野生动物利用和放归等细节上体现了严谨的疫情防控立法意识，是动物保护地方立法精细化的典范。但上述四条细化性的规定均为宣示性和倡议性的规定，并无配套的细化奖惩规定进行支撑。

三、野生动物保护地方立法之优化路径

（一）增加奖励表彰条款使得主体权利义务趋于平衡

1.奖励性权利性规定的条文比例不低于10%

《立法法》第六条规定：“立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”目前的野生动物保护地方立法强调主体义务，而忽视了其权利，这既不符合《立法法》第六条之规定，也会导致公民、法人和其他组织因为权利难以保障，而缺乏保护野生动物的积极主动性，而只是因为立法的义务性责任性规定而被动保护，这会使得保护效果难以保证。

23部省级野生动物保护地方性法规中，义务性责任性的词语出现频次为1084次，奖励性权利性词语出现93次，奖励性权利性词频占两者总数的比重约为7%，两者的比重明显失衡，《立法法》第六条之规定和既有研究中，均只原则性倡导权利性规定和义务性规定应当均衡，但均未涉及量化的比例。本着循序渐进完善的思路，故应在野生动物保护地方立法中，提高奖励性权利性规定的条文比例，至不低于条文总数的10%。从7%提高至10%以上，既能使得野生动物保护主体的权利义务趋于均衡，且在立法上也具有可行性，使其具有量化的操作标准。

同时确立具有可操作性的物质奖励、荣誉表彰、通报表扬、补助、补偿等完备的野生动物保护激励法律制度，激发野生动物保护主体的积极主动性。“新古典经济学的观点认为，人们的经济活动及选择行为，呈现理性经济人范式”(何大安和童汇慧，2014)。[9]各地方性法规均规定了野生动物救助条款，但作为理性经济人而言，如果其承担救助野生动物义务时的合理支出，包括时间成本，不能得到有效补偿的话，其履行救助义务的积极性肯定会大打折扣。“法律的激励性主要通过守法的成本与收益之比值来体现”（巩固，2016）。[10]如果补助申领程序复杂冗长，救助人申领的时间成本过高，也会影响其积极性，开发简便易行的申领APP不失为可行之策。

“立法者看到行为主体追求精神层面爱和归属需要的现实性，在创制法律时，应设置鼓励和提倡此类行为的激励型法律后果”（杨浩楠，2017）。[11]从北京和广东2020年公布的最新条例文本来看，均没有出现“表彰”一词，作为本文研究样本的23部省级法规文本中，12部没有出现“表彰”一词，占总数的52%，超过半数的省级法规没有对“表彰”这一激励方式给予应有的重视。表彰能使野生动物保护先进典型“获得社会尊重和认同，实现个人高层次精神需要和社会价值”（杜明鸣和袁娟，2020）。[12]在精神激励的同时，对于野生动物保护先进个人，应配套以增加工资，或者发放专项奖金、补助等物质激励。

2.借鉴美国《莱西法案》的奖励制度

于1900年生效的美国野生动植物保护法—《莱西法案》（Lacey Act），通过详细而具有操作性的规定，确立了对野生动物违法行为举报者的奖励法律制度。“执法收入按照提成的方式奖励给举报者，执法收入包括民事和刑事罚没收入及扣押物（如违法运输野生动物的船只）价值，提成的比例和金额上不封顶，执法收入中用于奖励的资金，会存入专门的奖励基金以支付奖励。如举报人促成了执法行动，但没有罚没收入，该奖励由财政资金支付。奖励资金可以支付给全球范围内的举报人”(Kohn Stephen,2016)。[13]

美国《莱西法案》对于举报者（吹哨人）的奖励额度，采用执法收入提成，加最低额度保证的方式予以保障。奖励资金的来源，则采用案件执法收入为主，财政拨款资金为补充的方式进行保障。该奖励方案意味着举报者提供的信息，只要能实现对野生动物违法行为的成功打击，不论有无执法收入，都能获得奖励，且执法收入越高，举报者提成的奖励资金相应越高，作为提成基数的执法收入也做了最大化的界定，涵括刑事和民事两部分及扣押物。比例和金额上不封顶，意味着举报者有可能获得无上限的巨额奖励，同时奖励的获取有完整的申请规则，且有行政复议规则作为程序保障，无疑能最大限度激发举报者的积极性和勇气。金钱奖励也是对举报者最好的保护，特别是可以获得奖励的举报者不限于美国公民，这对于收入不高的的举报者，会是极其具有吸引力和激励性的方式，也有利于打击跨国走私野生动物等违法行为。美国野生动物保护执法的实践也表明，奖励这一激励工具对于野生动物违法行为线索的收集，及打击有效性和针对性的提高，发挥了不可或缺的制度功能。

《北京市条例》第三十四条，对于行业内部人员举报涉嫌严重违反野生动物保护管理法律法规的行为，倡导性地规定应当提高奖励金额，但不具有强制性的操作性。可以直接借鉴美国《莱西法案》的制度设计，对于举报者（吹哨人）的奖励额度，采用执法收入提成，加最低额度保证的方式予以保障。

（二）立法前的必要性审查和立法后质效评估

1.立法前必要性审查，杜绝任务式立法

任务式立法必然导致地方立法文本重复上位法，内容空泛而没有操作性。“为了立法而立法，为了迎合某种形势，因为缺乏必要性，只好重复上位法”（王子林，2018）。[14]而有效的立法前必要性审查制度，能防范任务式立法，避免立法资源的浪费，影响立法的权威性。立法前必要性审查中，最为有效的方法是立法的成本收益评估方法，“成本收益分析得出清晰的效益值，致力于提高立法质量”（周全和曾刚，2019）。[15]“成本效益分析方法是美国立法前评估的主要方法，具体方式包括经济计量分析、支出测算研究、成本及生产率研究等”（王胜坤，2019）。[16]

就具体方法而言，立法前必要性审查，可以采取委托第三方专业机构进行中立评估的方式进行，对于拟进行立法的项目，委托第三方专业机构，如高水平的调查咨询公司、高校、研究机构等，围绕该地方立法的必要性以及可行性两个方面进行评估，经过第三方中立评估，认为该项立法确实具有必要性，且在现阶段进行立法具有可行性和可操作性，才予以立项。此外，“地方性法规的程序合法性审查制度，应当构建明确的审查基准”（周宇骏，2018），[17]以期审查取得实效。

2.立法后质效评估，定期清理地方立法

在提高立法质量和精细化水平，避免出现简单重复和空泛无实际意义的条款方面，省级人大常委会对省级地方立法草案的把关审核至关重要。经过审核，属于重复或变相重复上位法，或者空泛无实际执行内容的条款，应当直接予以删除。“甘肃的地方立法，照抄重复上位法的内容一般在30%-60%，甘肃省人大常委会对部分法规草案重复内容的删除比例达到50%”（邹通祥，2017）。[18]

根据俞荣根教授的立法后评估指标，对于地方立法的立法后评估，可以从创制型条款及其精细化程度、大而全的宣誓性条款数量及比重、与上位法的重复率、与其它省市同类地方性法规的重复率等方面进行评估（俞荣根，2013）。[19]立法目的、法律原则、术语界定、实施范围、施行日期等程序性规定，以及宣示性倡议性的非强制性规定，该类规定通常表述为“可以”“应当”“不得”“必须”“禁止”等却没有奖惩法律后果等要素；以及必要性重复和指引性条文的数量和字数，应当严格控制。依据上述标准，省级立法机关定期开展立法后质效评估，并根据立法后评估的情况，定期进行地方立法的清理和废止。如省级人大常委会每年对地方立法，组织专家团队进行评估梳理，对于因时过境迁而内容过时，或者与新的上位法相抵触，或者立法条文基本重复上位法没有创制性内容的情形，应当及时进行清理或废止。

（三）根据地方特色增加创制性和细化性规定

1.细化性规定增加特色度

“细化意味着对上位法规定的具体化，对上位法抽象的概念作出有意义的区分，并适用相对应的法律后果”（俞祺，2017）。[20]现有省级野生动物保护地方立法中的特色规定，主要是简单的细化性实施规定，特色度不高。《陆生野生动物保护实施条例》第六条规定，可以确定适当时间为保护野生动物宣传月、爱鸟周等。作为本文研究样本的23部省级地方立法，均具体规定了本省级行政区域的保护野生动物宣传月、爱鸟周的具体时间。但此类简单的细化性实施规定，地方特色度不高。换言之，该野生动物宣传月、爱鸟周的具体时间，由国家立法进行统一规定也未尝不可。“这表明真正做到深入调查本地区实际情况、挖掘针对本地区特殊问题，设定执行性规定的空间依然较大”（宦吉娥和谈西润，2017）。[21]在《陆生野生动物保护实施条例》明确指明的宣传月、爱鸟周之外，《四川省实施办法》另外规定了禁猎期，其第十条第二款规定：“每年三至七月为全省禁猎期。”相对而言，特色程度较高。

同时，该实施办法中，对于野生动物及其栖息地的保护，针对四川特有的珍稀保护动物熊猫，规定了具有特色的行政首长负责制。此外，各省级立法可以根据本地不同的野生动物种类，有针对性地规定栖息地保护和禁猎制度。如借鉴宋代法律制度，将动物繁殖生长的春夏季列为禁猎期（方宝璋和邹心平，2015）。[22]

2.增加具有创新性的创制性规定

（1）司法援引情况表明创制重在特色和具体

在中国裁判文书网和无讼案例网站使用“野生动物保护条例”作为关键词进行检索，截止2020年5月25日，共检索到援引了省级野生动物保护条例及其条文的裁判文书82份，其中刑事37份，行政35份，民事10份。从地域分析，浙江省法院裁判的有29个，江苏省法院裁判的有17个，黑龙江省法院裁判的有11个，该三个省份的案例占了总数的70%。故援引法院呈现出明显的地域性，援引也呈现出一定的司法惯性。37个刑事案例中，非法狩猎罪案例有27个，占73%，故非法狩猎罪案由的刑事裁判文书，最倾向于援引省级野生动物保护条例。该27份裁判文书援引省级野生动物保护条例的原因，主要在于两个方面，首先是涉案被猎捕的野生动物，属于省一级的野生保护动物，需要引用省级野生动物保护条例中关于“禁止猎捕、杀害国家和省重点保护的野生动物”等禁止性规定，来证明被告行为的违法性；其次是因为被告进行狩猎行为所使用的工具或方法，为省级条例明文禁用，但国家立法中没有明确规定，所以必须引用省级条例中的条文来证明其违法性。如浙江省临安市人民法院判处的叶某非法狩猎罪一案中，叶某使用了吊杠这一为《浙江省条例》第二十一条明文规定禁用的狩猎工具，[23]所以该案判决书引用该条规定，确认其狩猎行为的违法性。

上述裁判文书的援引情况也说明，省级野生动物保护地方性法规的条文，能为法院的裁判文书援引，进而具有实践的应用价值，在于其规定了上位法未曾规定的特定事项，且其规定具有具体而特定的内容，这也指明了省级野生动物保护立法中，创制性条文的立法方向和立法要求。

（2）适于上升为国家立法的创制性规定

地方立法中的创制性规定，一方面是根据地方实际情况，作出有特色的规定。另一方面，也为国家立法积累经验贡献智慧。经过验证成为行之有效的立法经验，国家立法将其吸收。这也是“实现科学立法、民主立法的途径之一”（叶萍，2020）。[24]《广西区规定》第六条将饮食服务部门，列为野生动物保护相关的职能部门。《江苏省条例》中规定，对于执法收缴、收容救助的野生动物放归之前，应当进行检疫确定无疫病。《云南省保护条例》第十六条规定，作价收容从境外带入的野生动物时，应当进行检疫。《辽宁省实施办法》第二十条规定了特殊情况猎捕所用的猎犬，必须有检疫证。《北京市条例》第六条，创新性地规定了支持社会公益组织提起公益诉讼制度，第三十四条创制性地规定了，对野生动物行业内部人员“吹哨人”的奖励制度。《广东省条例》第三十九条创新性地规定了，对破坏野生动物及其栖息地造成损害的行为，野生动物保护主管部门的起诉制度。上述地方立法中的创新性规定，也为国家立法积累了经验。上述制度经过实践验证为行之有效的制度，可以由《野生动物保护法》予以借鉴吸收，上升为国家层面的法律制度，而推广全国适用。

参考文献:

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Reflection on Paternalism and Convergence of Local Legislation on Wildlife Protection

—— Based on word frequency and text analysis of 23 provincial laws and regulations

 CHEN Xing-huan

(School of Law,Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang 330013,China)

Abstract: In the 904 provisions of 23 provincial laws on wildlife protection, the frequency of compulsory words is 1084 times, which is more than 10 times of encouraging and right words. Paternalistic legislative thinking of valuing obligations and neglecting rights leads to the imbalance of rights and obligations of the protection subject. Local legislative provisions duplicate national legislation and each other, resulting in obvious convergence, but lack of local characteristics and creativity.Before the COVID-19 outbreak, more than a quarter of provincial legislation had no epidemic provisions. The optimization path lies in the necessity review before legislation and the quality effect evaluation after legislation. The incentive provisions should be increased to no less than 10%. Referring to the “Lacey Act" of the United States, the reward amount for whistleblowers should be based on the law enforcement income Commission and the minimum amount of guarantee. The innovative provisions in the local legislation, such as listing the catering service department as the protection functional department, quarantine before releasing the collected wild animals, the supporting prosecution and prosecution system of the protection competent department, and the whistleblower reward system can be used for reference in the revision of the wildlife protection law.

Key words: COVID-19; Lacey Act; Wildlife Protection Law;legal paternalism

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