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马勇:建议重新审视、论证“期间损失”的法律和标准规定|绿会标准中心“生态环境损害鉴定评估技术指南征求意见稿”讨论会
2020/11/3 18:33:00 本站

10月23日下午,中国绿发会标准中心专门举办“生态环境损害鉴定评估技术指南征求意见稿”专家研讨会,邀请多位活跃在生态环境领域的学者、科技工作者、以及司法鉴定专家,与绿会法律工作委员会、研究室一起围绕这七项标准的征求意见稿,提出各自的看法和意见,并现场进行讨论。中国绿发会副秘书长马勇出席会议并总结发言,以下刊出发言内容:


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感谢大家一下午的时间,对现在环境部正在制定的生态环境损害鉴定评估的七项标准做了讨论,从总纲和五项分技术标准提出了非常细致的意见和总体的建议。


对生态环境部目前征求意见的七项标准,我个人认为是非常重要的,它能体现我国环境司法专门化的鲜明特点,即它的专业性非常强。今天请到的专家,有植物方面的、有土壤方面的、有地下水方面的,还有污染防治方面的等等,覆盖的领域非常广。各个领域当中的专业知识不是某一个人能全才掌握,而是各自有侧重点,包括从今天发言的情况可以看到,术业有专攻,这对完善标准非常重要。


从目前这七项标准公布的本子情况来看,可能还存在比较大的差距,有些规定比较粗,甚至有些规定和一些现有、既有的标准存在不协调、不衔接的地方,可能还得要继续征求意见,继续广泛地研讨,真正制定出好用、管用的标准。刚才几位老师讲标准出来之后至少涉及到四五个方面的诉讼体系,包括环境公益诉讼、环境的私益诉讼、环境的刑事诉讼,还有生态环境损害赔偿诉讼等,这些诉讼都要用到生态环境损害评鉴定评估,标准定下去之后可能这个人判多少年刑,承担多少代价,企业污染后承担多少的赔偿等等这方面都会涉及到,因此非常的重要。


所以我们还是要呼吁标准制定单位,包括标准发布单位生态环境部要广开言路让大家提意见,真的要深入的研究。今天大家提出的意见,我就不做多的总结,刚才大家都听了。我结合听了大家的发言,综合自己的考虑,提五个方面的建议:


第一、建议标准要体现上位法律依据


从现在征求意见的标准本子来看,总纲当中写明的法律依据是《民法典》《环境保护法》和《生态环境损害评估改革方案》,没有“等”字。总纲和其他的标准不需要其他法律的支撑、不需要其他法律的依据吗?答案肯定不是的,但现在这块体现的非常不够。比方说,涉及到物种保护,有《野生动物保护法》,除了法律的依据之外还有法规的依据,植物保护是《植物保护条例》,没有法律。刚才景博士讲关于森林这块《森林法实施条例》,它有很细致的规定。可能围绕着这些法律还有一些司法解释,算不算这个本子的依据?可能还得考虑。在法律依据当中是不是考虑再进一步,至少有一个“等”字,即“…等法律法规和规范性文件”的表述。不管标准制定也好,将来标准实施都要依法进行。这是第一个要体现的。


第二、突出生态文明的思想和理念


这个本子可能还停留在之前的理念,还是以人为中心的思想。在本子当中关于生态系统的服务功能,是讲人类从生态系统获得的,包括调解服务、文化服务和支持功能等等。从现在看,整个生态环境服务功能不光是人类,动物也是从这当中有获取。至少生态系统是供动物栖息所用,而且现在生态文明的理念打造的是人与自然和谐的相处。如果单纯只是以人类为中心,有益于人的保护,无益于人的可能就不保护了,这一定是不行的,现有的科学可能还没有发现它的价值,未来可能发现了它的科学价值,我们要不要保护这些?


比如说,中国绿发会提起的腾格里沙漠的八个案件,在那块没有人在沙漠当中居住,但是我们为什么要提公益诉讼呢?因为它污染了沙漠很脆弱的环境,进而影响地下水。沙漠有沙漠的功能,地下水有地下水的功能,还有一些沙漠的生物。包括在去年我们提起的有关于在熊猫栖息的地方,有企业搞生态破坏,我们保护的重点放在熊猫上,不是人,这一点一定要突出。如果理念没有,可能依然还是以人为中心,只要损害人的考虑,不损害人的,对其他生物有影响的,动植物有影响的可能不考虑。这与目前,包括刚刚公布的《生物安全法》等理念是不一致的。


第三、高度重视生物多样性损害的鉴定评估


标准从目前可能考虑的侧重点依然是传统的污染防治,生态这块还是传统的森林林地考虑的比较多,可能也是因为制定标准的工作程序的安排,目前只是出台了《关于森林林地的标准》,其他的可能在后面也会陆续推出。总体来讲,我认为对生物多样性关注度还不是很高。


生物多样性COP15的大会本来今年10月份要召开,由于疫情推到明年。标准应该很好的考虑这块的工作,而且生物多样性保护工作是归生态环境部管。尤其是物种和遗传资源。本子当中提到了物种保护,遗传资源基本没涉及到,遗传资源的保护领域很广,遗传资源的流失,遗传资源的盗取,尤其是国际上的遗传资源盗取,在我们国家还是很突出的。还有外来物种入侵的问题,引进的单位是有责任的,到底造成多大的损害和多大的影响要做鉴定和评估,目前标准当中未涉及到,依然是空白。但实践中生物多样性损害的情况越来越突出,需鉴定评估的要求很急迫,如果依然说标准不行,没覆盖,可能就有问题了。所以还是要呼吁,重视生物多样性损害的鉴定评估。


第四、关注海洋类损害的鉴定评估


从现在的标准制定看只有极少的内容涉及到海洋,而海洋与陆地都是巨大的生态系统。海洋的生态系统包括本身有的海水生态系统,当中还有物种的,是非常大的。而且海洋环境监管现在也归生态环境部管,这么大的生态系统它的损害鉴定评估怎么办?这个本子当中基本不涵盖,是一个空缺。


由于时间关系,今天没有请到海洋的评估专家,但这一块要提出来,这是一个空缺,是一个空白。如果说现有的七项标准当中不涵盖海洋标准,海洋的生态环境损害鉴定标准需要另行制定,可以注明本标准不适用海洋环境的损害鉴定评估。没有这句话应该视为包括,但包括没内容,这是一个很大的缺失。


第五、建议重新审视、论证“期间损失”的法律和标准规定,尤其是在《民法典》通过,即将明年实施的背景下要重新审视期间损失。


我认为期间损失对环境公益诉讼来讲(目前主要是环境公益诉讼在提),当然生态环境损害赔偿也有相关的规定。现在最高法的司法解释当中有了,当时的司法解释是在相关研究和制度不太健全的情况下,为了应对环境公益诉讼工作开展出的一个规定,所以把这个抛出去了。但是随着环境公益诉讼或者其他环境司法案件不断地增长,不断地出现问题,现在看期间损失这块有很大的问题。


从性质上来讲,可能期间损失更侧重惩罚性。实践中,对环境直接的损害可以量化,可以通过生态恢复或修复的形式达到它基线的水平。而期间损失是指损害之后环境的功能是部分或者全部丧失的,需要对此进行鉴定和评估,即量化出具体的数额。从实践当中反映的情况来看,蒋总今天在,可能您的机构评估结果是一千万,杨老师的机构评估结果是一百万,这种情况目前比较普遍,而且期间损失随着社会经济和技术发展,变化会比较大。比如说,今年这个材料的市场价格可能是十块钱,因此你就按照十块钱来进行量化,随着批量生产或者技术不断先进,可能两三年之后成一块钱了,但当时计算的钱可不是这个数额。这是举了一个例子,而且期间损失评估修复的期限往往比较长。


所以这样算出来之后在司法公正方面存在很大的问题,之前最高法环境司法理论研究基地开会的时候我也提出这个观点。我认为要重新审视期间损失。有没有必要规定期间损失?我认为现在到了要考虑的时候。因为《民法典》明年就实施了,而《民法典》当中已经规定有惩罚性赔偿。既然有了惩罚性赔偿是不是也要考虑用惩罚性赔偿去替代期间损失,具体操作可以设置基数,即可以鉴定评估直接损失出来的值或者其他标准为基数。

目前看期间损失水分太大,而且现在争议太大。不能说提起了公益诉讼,肇事方有责任就不依法进行,要让他承担过罚相当的责任,不能让他承担他不应该承担的一些责任,而且算出最终的数额真的是没法控制。


提出这一点可能有争议,但我觉得是时候要提出这一点,而且这个本子当中很多的都考虑到期间损失。康老师你们在算具体期间损失的时候,你们其实也很头疼,怎么去认定这个期间损失?刚才讲恢复要二百年,你能知道二百年的情况吗?很难去量化,而且现在很多的情况。比如说,随着全球气候变暖趋势的加大,生态环境的受损发生的一些变化,随着全球气候变暖的出现,按你的标准期间损失有很多的问题,污染物可能随着温度的升高发生变化了,可能在自然界当中很快的就消化了。但是你的算法肯定是按照当时的算法来进行的,当中的问题太多了。在问题、矛盾太多的情况下,《民法典》实施,何不考虑该是反思改革的时候,这一点提出来供大家考虑。


总之,我提出以上五方面的建议,当然最后标准的制定一定还得留出一个量来,不能一刀切,比如有个标准讲要“留样20%”,所有的留样都20%不现实。物种的也有20%?大气的量也有20%?各个情况差别很大的,而且涵盖的内容很多,又是污染环境,又是生态破坏,生态破坏当中又是林地、湿地、生物多样性物种,还有文物的保护也用环境公益诉讼手段提起相关诉讼,是新类型的案件。现在还在探索其他的案件,包括噪声、光、气候变化的一些新的案件,如果到时候反过来在标准当中再找依据,标准当中没有这方面的依据,可能我们这个标准作用会打折扣。建议标准制定的时候也要考虑到社会在发展,而且新类型的案件不断地在出现,还要应对新的情况。


以上是我的一些体会,供大家批评指正,也谢谢大家今天一下午的精彩意见与研讨,会后我们会整理,而且每个专家具体的意见会整理、审核,审核完之后在平台上发布。当然在最后向生态环境部递交建议当中会把相关的建议都明确,条件允许的情况下也反馈专家再请教。谢谢大家!


整理/张明 审/绿宣 编/angel


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